《最高院人身损害赔偿解释》第二十条　误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

　　误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

　　受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

【解读】

　　受害人应当向法院提供其接受治疗的医疗机构出具的证明来证明其因受伤害而误工的时间，例如受害人可以提供其前往门诊就诊的挂号单、病历、住院记录以及医疗机构出具的要求在家休养的证明等来证明在多长的时间内无法从事正常的工作与劳动，法院对受害人提供的这些证据应当进行审查。如果受害人因受伤害而致残的，误工时间应当计算至定残日的前一天。所谓定残日就是指伤残鉴定机构对受害人的残疾程度或残疾等级出具鉴定意见之日。至于定残日之后，因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失应当以残疾赔偿金的方式给予赔偿，就不属于误工费之列。

　　受害人有固定收入的，误工费应当按照实际减少的收入计算。如受害人每误工一天实际减少的收入是200元，则以200元乘以误工的天数。需要注意：（1）“固定收入”的界定。所谓固定收入是指受害人能够按照一定期限获得的收入，例如按月领取的工资报酬或按星期、按天领取的酬劳等。（2）“实际减少的收入”的界定。实际减少的收入意味着两点：首先，必须是受害人因受害而实际丧失的预期收入。实践中，当受害人是国家机关或事业单位工作人员的时候，其受害而误工时，单位通常并不会扣发或者全部扣发其收入，因此对于这些人来说，并不存在实际减少的收入，无需给付其误工费的赔偿。其次，所谓“收入”不能狭隘的理解成工资，既包括工资也包括奖金、津贴、课酬等。此外，固定收入并非仅指全日制工作的收入，也包括兼职工作的收入。但是，一般不包括企业经营者作为受害人时所丧失的企业经营利益损失。因为企业的经营利益是由于企业的设备、资金、知识产权、人员组织以及企业经营者提供劳动等多种因素综合创造的，并非单纯的经营者的劳动所创造的，所以对于企业经营利益的损害不能作为误工费给予赔偿。但是当企业经营者在遭受人身伤害后雇佣与自己具有相同能力的人管理企业或财产的费用，则应当作为误工费予以赔偿。（3）对实际减少的收入如何加以证明？受害人丧失的收入应当有合法的证明，这个合法的证明不仅包括其纳税凭证，也包括其所在单位出具的证明。

　　受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。“相同或者相近行业”的判断标准原则上有两个：（1）产业分类标准。（2）同一产业内的社会评价标准。这个标准掌握起来具有很强的主观色彩，但在比照的时候应当建立在较高的公众认同度之上。“受诉法院所在地”有别于民事诉讼法上受诉法院所在地，一般应当是指受诉法院所在的省、自治区、直辖市。受害人因加害行为而当场死亡的，一般来说，不发生误工费赔偿的问题。此时，受害人预期收入的损失通过死亡赔偿金予以赔偿。如果受害人在遭受侵害后并未当场死亡，而是经过一段时间的抢救治疗后死亡的，赔偿义务人不仅要向赔偿权利人支付死亡赔偿金，而且要承担误工费的赔偿责任。误工费的赔偿按照实际误工时间计算。

【深入应用】

　　在损害赔偿案件中，当事人于住院治疗期间因春节等节日请假回家休养的时间，能否计算误工费？当事人在门诊就诊期间，医嘱休息的时间能否计算误工费？

　　误工费属于受害人如未遭人身侵害而本应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定误工时间的确定应当根据受害人自接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。误工费是当事人实际发生的损失。当事人于住院治疗期间因春节等节日请假回家休养，是基于传统节日合家团聚的传统习俗，是病人精神上的需要，也有利于治疗，只要有医院的准假证明证实这段时间仍属治疗、按医嘱休息的时间，应当作为误工期间计算误工费。当事人在门诊就诊期间医嘱休息，如有相应的医疗机构出具的证明证实该期间尚属于接受治疗至康复所需的时间，则应当作为误工时间计算误工费。